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“一带一路”法律服务新机遇--以柬埔寨西哈努克港经济特区为样本的探索

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本文荣获第十五届华东律师论坛二等奖 
 

王卉青、李剑 dafa888大发娱乐场

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内容提要:习近平主席提出的“一带一路”倡议已步入务实实施阶段。沿线国家的人员、项目、资金等往来频繁,由此产生的法律需求也日益凸显。律师如何以21世纪的眼光,将自身经验和海外资源结合参与“一带一路”建设,使专业服务与“一带一路”建设需求深度对接,为中国参加全球治理的法律实践探索出一条新路,是广大律师一直在思考的问题。dafa888大发娱乐场积极响应“一带一路”号召,布局柬埔寨。作者通过在柬埔寨西哈努克港经济特区的实地调研,走访柬埔寨司法机关、当地政府和律所、西港特区和特区企业,掌握第一手信息和数据,从经济特区的发展情况、入园企业的特点、柬埔寨法律环境、企业遇到的典型法律问题等角度,深入分析法律服务的机遇与挑战。

一、前言

习近平主席提出的“一带一路”倡议,获得全球100多个国家及联合国大会、联合国安理会的积极支持和参与。2017年5月在北京举行的“一带一路”国际合作高峰论坛展现出“一带一路”建设的丰硕成果,建成“和平、繁荣、开放、创新、文明之路”已成为共识。

“一带一路”覆盖的疆域辽阔、涉及的国家众多,各国经济发展水平、政治体制、技术标准、文化风俗以及法律制度各有不同。为适应当地经济体制和法律体系,增加风险防控和应对能力,国内企业在响应“一带一路”倡议布局海外的同时,迫切需要综合性的专业服务支撑。律师如何以21世纪的眼光,将自身经验和海外资源结合参与“一带一路”建设,使专业服务与“一带一路”建设需求深度对接,为中国参加全球治理的法律实践探索出一条新路,是漫修律师一直在思考的问题。

作者所在的dafa888大发娱乐场积极响应国家号召,通过与红豆集团共同出资在柬埔寨设立咨询服务公司,走出了“一带一路”法律服务探索的第一步。作者以柬埔寨西哈努克港经济特区为研究对象,进行了实地调研,通过走访柬埔寨司法机关、当地政府和律所、西哈努克港经济特区和特区企业,掌握了第一手信息和数据,深入探讨中国律师在“一带一路”大环境下法律服务的新机遇和新挑战。
 
二、柬埔寨西港特区发展情况及法律服务现状

柬埔寨是一个中国企业投资比较密集的国家。红豆集团在2007年赴柬埔寨投资,创办了江苏唯一、全国首批通过商务部、财政部核准的境外经贸合作区西哈努克港经济特区(以下简称西港特区)。经过十年耕耘已成为柬埔寨最大的经济特区,也是中柬两国政府唯一认定的国家级合作区,是“一带一路”上的标志性项目,得到了中柬两国领导人及各级政府部门的大力支持。
 
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图1 柬埔寨所在的中南半岛地图

2008年2月,柬埔寨王国首相洪森亲临奠基,希望西港特区能成为柬埔寨的“深圳”;2015年4月,中国国家主席习近平在印度尼西亚出席万隆会议60周年纪念活动,会见洪森首相时,提出要在“一带一路”框架内加强基础设施互联互通合作,运营好西港特区。

 
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图2 柬埔寨地图,西哈努克港是柬埔寨三个重要经济地区之一
 
西港特区总体规划面积11.13平方公里。经过十年开发,现已成为柬埔寨当地生产、生活配套设施完善的国际化工业园区,引入企业109家,绝大部分是中资企业,特区内从业人员逾1.6万名。

  
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图3 西港特区企业国别分布
 
特区首期开发面积5.28平方公里,以纺织服装、五金机械电子、箱包皮具、木业制品等为主要发展产业。

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图4 西港特区企业行业分布
 
作为一个企业集聚的工业园区,西港特区和国内工业园区面临着类似的法律问题,主要集中在劳动法、税法、合同法以及公司法方面。

由于对法律适用的困惑和对法律规范缺乏了解,西港特区有的企业处在违法的边缘,经常受到职能部门的处罚,甚至有触犯刑法的风险。然而,当地法律服务资源匮乏,整个西哈努克省仅有3名执业律师,即使聘请到当地律师后,还会遇到律师维护当事人权益不尽力、甚至出现收了律师费后不提供服务的情形。为解决此类问题,特区也曾尝试邀请金边的律师来特区提供服务,但苦于交通不便(西哈努克港离柬埔寨首都金边单程需要4个多小时车程),特区内的法律服务需求难以得到满足。
 
三、柬埔寨法律背景简介

柬埔寨是君主立宪制王国,历史上由于战乱,法律体系的建立至1993年才开始起步,到目前为止还不十分完善。在2004年加入WTO之后,现行的商业、贸易、投资、土地、金融、运输、劳动等方面的法律于2007年才开始密集制定和颁布。再加上王令和总理法令以及部委令等法规的出台,建立了目前柬埔寨基本的法律体系。

柬埔寨法院系统有初级法院、上诉法院和最高法院三级。柬埔寨无独立检察院,各级法院设检察官,行使相关职能。如果一方对于初审法院的判决不满意,可以向位于首都金边的上诉法院提起上诉;上诉法院对案件进行事实审查和法律审查,如果一方对于上述法院判决不满,可以向最高法院提起上诉;最高法院是柬埔寨最高级别的法庭,最高法院接受各方对案件事实的陈述并对于法律适用进行判断,最终决定可以推翻上诉法院的判决,发回重新审理,如果上诉法院不接受最高法院的指导并且坚持自己的判决,同时双方再次将案件上诉到最高法院,最高法院必须对案件的事实和法律进行审查并最终形成判决。

柬埔寨民事诉讼法赋予每一个人,包含外国人,向柬埔寨法院寻求民事司法救济的权利。同样,如果外国人在柬埔寨境内有住所,或者外国法人在柬埔寨境内设有总部,该类主体也可以被起诉。

由于中国和柬埔寨并没有民商事方面的司法协助协议,所以目前中柬两国的法院判决无法相互承认并被执行。而如果合同中有约定仲裁条款,当事人可以通过仲裁来解决争议,柬埔寨是《纽约公约》的成员,所以公约成员国的仲裁裁决在柬埔寨可得以承认与执行。
 
四、柬埔寨西港特区企业遇到的典型法律问题

通过走访特区企业、开展座谈等方式,作者了解到了特区内企业目前所面临的突出的法律难题和服务需求。

1、劳工问题

由于西港特区内企业多从事劳动密集型产业,雇佣员工逾1.6万人,合法用工问题是所有企业都急需培训和解决的专题。然而,由于缺乏对当地劳动制度的了解,有些中国企业想当然地套用中国的一些做法,已经造成了不少的纠纷。举例来说,针对员工年休假的问题,根据柬埔寨劳工法规定,雇主不得准许员工每年使用少于12天年假,且不能放弃、不能以工资方式折算。由于一方面企业经常满负荷生产,另一方面很多员工也不愿意休假而希望多挣钱,所以不少企业都采用以工资折抵年休假的方式,然而,这就会造成违法风险。

2、工会以及罢工问题

中国的工会主要起到连接劳资双方的目的,在维护劳动者权益的同时也在维护和平的劳资关系方面发挥了重大的作用。而在柬埔寨,工会则更多出现在劳资对立的场合。截止2017年5月,柬埔寨劳工部注册的合法工会已将近3500个。工会以集体劳动合同谈判、要求加薪、提高最低工资标准为主要的奋斗方向,主要采用合法或者非法罢工的方式进行斗争。

根据柬埔寨法律,合法罢工需要经过一系列严格的程序,如果是劳动报酬、劳动争议引起的罢工,必须先经过谈判、调解、仲裁,员工以及工会只有在穷尽一切方法后才能采用罢工的手段。而在谈判、调解、仲裁期间的罢工是非法罢工;没有经过工会无记名投票程序的罢工是非法罢工;没有提前7天通知企业以及劳工部的罢工是非法罢工。

西港特区在2014年经历了罢工高峰,柬埔寨的18个工会联盟的绝大部分来到西港特区进行活动,罢工现象此起彼伏。按照劳工法规定,其中很多都是不符合流程的非法罢工。但是由于特区内企业对于相关法律不了解,再加上罢工往往选择企业生产繁忙或者出货紧急的时候,企业主不得不息事宁人,造成用工成本的大幅度攀升。后来在西港特区介入后才有所改观。

3、税务问题

税务是又一个让特区企业头痛的问题。柬埔寨经济特区给予企业6-9年的盈利税减免优惠,具体如何争取优惠,均与税法息息相关。根据柬埔寨税法,每个月报税需要具有报税资格的税务师或者律师进行,所以特区企业都聘请了第三方机构进行报税工作,但在和第三方机构合作的过程中出现了许多问题。

例如,第三方机构只管报税做账不管税务筹划。特区的免税期的第一阶段最长为三年,但是企业一旦盈利,第一阶段就宣告结束。很多报税机构未提醒告知企业相关政策,未帮助企业进行合理的税务筹划,导致企业未能合法控制盈利和成本,白白浪费税收优惠期。再例如,柬埔寨乱收费情况较为严重,税务机关对于稽查非常热衷并且严格,对于报税过程中的瑕疵失误都非常计较,正是由于许多第三方机构未能尽职提醒企业注意报税的及时性和完备性,造成企业在税务稽查中出现诸多问题,最终被巨额罚款。而这个貌似非法律的问题,最终以法律风险的形式爆发出来,因此需要律师配合企业一起去面对税务官员,由律师协助解决税务问题。
 
五、柬埔寨 “西港模式”的法律服务探索

由于西港特区企业在历史上寻求法律服务所遇到的困境,特区企业普遍缺乏安全感,对诚信、专业、高效、优质的法律服务需求非常迫切。然而,中国律师在柬执业也受到当地法律限制。根据2016年1月8日柬埔寨律协发布的《柬埔寨王国律师协会关于外国律师从事法律事务的决定》,排除了中国律师在柬埔寨开办律师事务所的可能性,中国人无法在柬埔寨以律师身份进行工作。

漫修律师通过调研了解到,虽然柬埔寨不允许外国律师事务所在柬设立分支机构,但并不禁止外国人或者外国企业在柬设立咨询服务机构。另一方,经过与金边地区律所的沟通了解到,柬埔寨提供法律服务的律师资源虽然稀缺但还是存在的。柬埔寨律师总数不多并且大部分集中在首都金边,经过漫修律师对西港特区内企业法律服务需求的介绍与分析,很多柬埔寨律师对于西港特区的中资企业集群非常感兴趣,也愿意通过控制工作时间、提高单位薪资水平等适当的方式为特区企业提供法律服务。

为此,2017年6月,红豆集团与dafa888大发娱乐场在西港特区设立“江苏一带一路(柬埔寨)投资咨询有限公司”,与西港特区法务部合作,共同负责为特区企业提供各类法律服务。经过前阶段的调研和工作,我们已经对特区企业遇到的法律难题、因地制宜的法律服务模式进行了探索,合政府、企业、商会、律所之力,总结出了卓有成效的“西港模式”:“行政引领——企业主导——商会推动——律所创新”。

(一)行政引领

2017年5月,江苏省司法厅、无锡市人民政府、红豆集团签订共建江苏驻柬埔寨 “一带一路”法律服务中心框架协议。协议明确:省司法厅利用其各类资源,为西港特区建设完善的法律服务平台提供支持。无锡市人民政府帮助法律服务中心顺利设立及有效运转,并协调省司法厅、红豆集团和法律服务中心之间的工作联系。红豆集团利用其西港特区项目平台,为法律服务中心提供办公场所及必要保障;在与省司法厅、无锡市人民政府协商一致前提下,由红豆集团与dafa888大发娱乐场共同设立的投资咨询公司选派政治素质好、业务能力强的负责人担任法律服务中心执行主任,有效开展法律服务中心各项工作。法律服务中心的工作职责为:以组织提供法律服务、保障江苏及中资企业合法权益、防控投资运营中的法律风险为中心任务;与柬埔寨当地政府、律师协会、企业商会建立良好关系,并形成有效的工作联系网络;完成省司法厅和无锡市人民政府交办的各项工作。

(二)企业主导

在“江苏一带一路(柬埔寨)投资咨询有限公司”的筹备、设立和运营过程中,结合特区企业多年来的经验和教训,目前已摸索和总结出如下阶段性成果:

1、首创一站式审批服务

特区企业基本以出口业务为主,有免税优惠政策。根据柬埔寨投资法及其相关法令的规定,符合免税优惠的企业,必须经过柬埔寨发展理事会CDC(相当于中国的发改委)批准,但CDC在首都金边,对于西港的投资人来说,存在诸多不便利。西港特区首先邀请CDC官员来中国考察,走访学习了华东地区多个工业园区,最终促成CDC在西港特区引入海关、商检、商业部、劳工局、西哈努克省政府相关机关入区办公,设立一站式服务中心,为特区企业提供一揽子服务。由此,西港投资企业所有注册审批可在特区一次性解决,无须多次赶赴金边,提升了特区的招商环境。在柬埔寨成功首创一站式服务的关键是特区创造性地解决了“编制”问题,即提供一站式服务的公务员由CDC委派,工资待遇由特区承担。

2、因地制宜的人才培养机制

特区的人才培养主要体现在几个方面。第一,语言培训。一是在中国国内,由特区将聘用的优秀的柬埔寨员工送到中国的红豆大学进行语言培训;与此同时,在国内招聘派驻柬埔寨的员工,在红豆大学进行柬埔寨语培训。二是在柬埔寨,由特区公司将柬埔寨员工派往当地的寺庙和小学,进行汉语培训。第二,培养储备干部。由柬埔寨西哈努克省政府推荐,特区挑选优秀的柬埔寨大学生,派往中国的红豆大学、无锡商院进行留学。同时与中国的教育部合作,争取留学生名额,采取委托培养的形式,将柬埔寨大学生送到中国留学。学成归来的大学生,基本上都在特区的管理岗位任职。第三,特区成立了培训中心,目的在于培训柬方人员的语言以及技术,培养大量成熟的产业工人,授课老师有公司的员工、孔子学院和无锡商院的老师。

3、预防为主解决工会、罢工问题

解决工会问题的主导思路有两个,第一个有问题解决问题,第二个决不无原则妥协。西港特区首先督促企业解决合法性问题,例如规范劳动合同、采取适当的管理方式以及奖惩方式,纠正企业在用工过程中违反劳动法的情形。另一方面是不对工会作无原则的妥协。由特区组织劳工部、工会、企业、工人代表等几方一起进行协商处理,并以合法方法通过政府部门对相关组织和个人施加影响、做过细的沟通协调工作。与此同时,要求企业对于没有参加罢工的员工进行补贴,让参加罢工的员工因其不当行为从工资收入方面受到损失,最终参加工会罢工的员工会发现因其行为不当,不仅没有起到维权作用,反而从精神和物质两个方面受到双重打击。经过2014年的积极处理,特区不仅积累了经验,而且更为重要的是罢工问题在特区基本上消灭了。为了避免罢工事件的发生,特区组织企业建立了劳动争议应急处理小组,一旦有劳资问题将汇总到特区管委会,应急处理小组会立即召集劳工部、工会、企业、工人代表等进行协商处理,通过基于法律层面的会谈协商,将矛盾疏解于萌芽状态,罢工得到有效预防。

4、派出所和消防局驻园办公

在柬埔寨,治安和消防都是归警察总局下设的分局管理。为了解决特区治安以及消防问题,西港特区向西哈努克省警察总局申请,要求配置警署(类似于中国国内的派出所)和消防局。同样由警察总署向特区派遣公职人员,该等人员的工资待遇由特区发放,人员由特区进行管理。比较突出的成绩就是经过有效的管理,在特区彻底杜绝了乱收费。如果企业有需求,治安警察就会即时采取措施,维护企业秩序,出警费用如何收取由特区统一管理。消防的情况有些不同,因特区企业基本上以出口为主,所以企业的客户需要来特区实地勘察和验收,而消防验收合格证书是客户验收必备的一个重要文件。针对企业的这个特点,特区要求消防局一年检查不少于四次,每次检查所需费用也由特区统一规定,并且要求开具发票。通过与警察总局以及下属消防局的多年合作,彻底解决了消防局向企业乱收费的情况。所以目前在特区设有警察署配备警力,设有消防局配备消防车、消防员,有效保障了特区企业的稳定和安全。

(三)商会推动

商会是联络同根企业、同乡企业、同类企业的平台,是促进和帮助企业家寻找商机、共享商机、合作利用商机的群体。在“一带一路”布局下,企业“走出去”将成为一种常态,商会作为政府与企业之间的第三方力量,担当引路人的角色,将成为“一带一路”建设的重要推手,成为企业扎根发展、抱团取暖的重要支撑。

2015年9月,全国政协副主席、全国工商联主席王钦敏率领考察团到柬埔寨西哈努克港经济特区进行考察调研,了解了特区的基本概况、建设现状、投资优势和基础建设情况,实地考察了特区内江苏企业和西哈努克港港口。期间,全国工商联主席王钦敏和江苏省工商联副主席何昌林共同为柬埔寨江苏商会揭牌,柬埔寨江苏商会正式成立。

柬埔寨江苏商会成立后,有效推动了特区模式的进一步完善和发展,立足西港,辐射至柬埔寨重要经济地区及各个产业园区。

在探索商会推动“走出去”的企业抱团发展方面,柬埔寨江苏商会已着手从以下方面开展工作:

1、与政府机构的对接

商会积极与柬埔寨当地商会组织、中国驻柬埔寨使领馆、中介组织、知名企业建立有效的沟通协调机制,为中国企业“走出去”的过程中有效提供准确的投资政策、市场准入信息、风险防范信息,为企业“走出去”牵线搭桥,解决信息不对称等问题。

2、贸易便利上的对接

积极推进与柬埔寨政府商谈并签订双边投资保护协定,在进出口关税、贸易条款、标准制定等方面为企业争取更多有利条件。

3、商务联系上的对接

参与柬埔寨企业经贸和投资活动,支持、鼓励中国企业参加柬埔寨举办的交易会、展销会和洽谈会等。积极筹建商会的网络平台建设,有效提供各类商务活动和投资机会,有效利用互联网平台,为中国企业商务会展、投资项目、商业洽谈等提供便利。

4、法律风控机制上的对接

企业因缺乏对柬埔寨投资环境、投资项目的有效风险评估,致使“走出去”过程中,可能出现各类风险。同时企业也因为缺乏专门的投资风险评估机构的分析报告,面临融资、投资决策、外汇政策、政府监管等一系列风险。商会与外事、商务、我国驻外使领馆密切合作,比较了解柬埔寨的投资环境,为“走出去”企业提供准确的信息,建立“走出去”风险评估预警机制。也可与西港特区的咨询服务公司建立合作关系,共享信息和资源,引导企业做好项目实施过程中的风险监管,督促企业建立安全责任制。

(四)律所创新

受到市场准入的限制,且考虑到两国法律体系和规范的巨大差异,“江苏一带一路(柬埔寨)投资咨询有限公司”的运作不能简单复制国内或在欧美发达国家中的经验。一方面,我们帮助西港特区总结十年来在法律服务创新方面的成果和教训,力求探索出一条适合“一带一路”法律服务的创新之路,并推广至金边及东南亚地区;另一方面,我们以国内律师团队为坚实后盾,通过派驻经验丰富、勇于开拓的骨干律师,在当地为特区企业的日常法律服务进行精准、高效的管理。

服务过程中,中国律师通过自身的专业知识和经验,帮助特区企业筛选合格、称职、诚信的当地律师,规范当地律师服务准则和质量,跟踪项目和案件进展,帮助企业更好地理解和适用当地律师的建议与方案;同时,中国律师也积极参与到企业投资、并购等非诉法律服务项目中去;更为重要的是,中国律师能够帮助当地律师更准确、全面地理解企业的法律需求和困惑,能够很好地避免因沟通的不规范和不专业而导致的理解偏差。由于咨询服务公司直接面向企业提供服务,排除了文化、体制、语言等带来的隔阂,大大增强了企业购买当地律师法律服务的信心。

为确保服务质量,咨询服务公司将通过柬埔寨律师协会、律所的推荐,再经过咨询服务公司的面试筛选,在相关法律领域确定2-3名入库律师,成为特区的顾问律师,并采用顾问费+专项项目收费的付费体系,同时设立服务律师淘汰与奖励机制,每年对服务律师的表现予以考核评分,优胜劣汰。
 
六、法律服务的新机遇与新挑战

中国企业“走出去”不仅基于产能转移、优势互补,输出的不仅是资金、技术、人才、服务、管理,同时也是中国文化、中国智慧的发扬光大;中国企业“走出去”的同时也将面临风险,但不管什么风险,一旦爆发终将以法律风险的状态呈现,所以有本国律师的同步跟随和优质服务,将是中国企业“走出去”并决胜千里的重要环节。

2017年1月,司法部、外交部、商务部、国务院法制办公室共同发布了《关于发展涉外法律服务业的意见》,号召中国律师为中国企业和公民“走出去”提供法律服务。对于中国律师来说,跟随企业“走出去”也是律师行业专业化、国际化的重要途径。

诚然,中国律师“走出去”,也面临着“一带一路”沿线国家法律体系不同、法律生态各异、社会治理不成熟、法律行业准入限制等诸多障碍。一方面,中国律师应在企业涉外商事交易、当地投融资项目中发挥更积极的作用,将法律服务阵地前移到项目当地第一线,将法律服务关口前移到项目论证和尽调的第一线,而不能再局限于出现纠纷后的救火工作;另一方面,由于沿线许多国家与中国的司法协议尚不完善,在法律冲突不可避免的情况下,应帮助企业选择和设立更多元化、更能有效实现的纠纷解决机制。而在此过程中,中国律师更应加强与当地律师的沟通合作,在不违反当地法律服务准入的前提下,实现法律服务的无缝对接,确保中国企业获得当地专业法律服务的渠道和质量。

从漫修律师在西港特区的阶段性经验来看,中国律师“走出去”、服务“一带一路”战略,离不开政府的引领和企业的支持。律企同行,对中国律师来说,既是挑战,更是机遇。漫修律师将继续探索“一带一路”法律服务的创新发展之路,秉持“和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢”的丝路精神,因地制宜,勤于探索,勇于创新,大展宏图。
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